La asociación ilícita fue uno de los delitos más cuestionados durante el juicio del caso Vialidad, que terminó en una condena contra Cristina Kirchner por administración fraudulenta en perjuicio del Estado. Ahora que la Cámara Federal de Casación Penal está terminando de analizar esa sentencia para ver si la confirma, hay una discusión central: ¿se hará lugar al reclamo de la fiscalía para sumar la figura penal de asociación ilícita? Es un delito que, hasta el momento, no se aplicó en una condena a ningún dirigente político. Ese antecedente refleja la precaución con que Comodoro Py se aproxima siempre a ese delito.
La discutida figura que conformaba el universo de delitos analizados en este expediente conocido como Vialidad tiene con una pena máxima de diez años, pero quienes están señalados como jefes pueden tener condenas de hasta quince años de prisión.
La amplitud del concepto es uno de los reparos que algunos integrantes de Tribunales Orales aducen a la hora de aplicarlo en condenas por corrupción. Ahora, ese debate se reavivó en la Sala IV de la Cámara de Casación Penal, responsable de revisar la sentencia que el Tribunal Oral Federal 2 (TOF 2) dictó sobre Cristina Kirchner, Lázaro Báez, José López y otros acusados el 6 de diciembre de 2022.
La resolución bajo estudio por parte del máximo tribunal penal, no incluye el delito de asociación ilícita, pero la fiscalía insistió en que debe ser aplicado. En principio, no habría acuerdo en la Casación sobre la inclusión de ese delito en su inminente sentencia.
Recordemos: la imputación que envió a los trece imputados a juicio oral sostiene que desde el Gobierno kirchnerista y diversos «organismos estatales vinculados a la obra pública, se «montó una estructura funcional orientada a la sustracción de fondos públicos por medio de la asignación discrecional (casi el 80%) de las obras viales adjudicadas en Santa Cruz», lo que representó la contratación del Estado «en favor de Lázaro Báez» por más de 46.000 millones de pesos».
En su sentencia, los jueces Jorge Gorini, Rodrigo Giménez Uriburu y Andrés Basso señalaron que se estuvo ante una “operación criminal compuesta de múltiples y complejas aristas” y les aplicaron a los acusados el delito de administración fraudulenta agravada por haber sido cometida contra la administración pública, que para Cristina se tradujo en una pena de seis años de prisión e inhabilitación perpetua para ejercer cargos públicos.
A la hora de analizar las implicancias de esa “organización criminal” y el grado de responsabilidad de Cristina Kirchner como ex presidenta de la Nación, el fiscal general Diego Luciani hizo una referencia al concepto de “corrupción estatal” y lo vinculó con la figura de asociación ilícita.
La premisa fue que “cuando existen acuerdos espurios entre empresarios y funcionarios a lo largo del tiempo, con el consecuente saqueo a las arcas del Estado, es posible encuadrar las maniobras investigadas bajo la figura de la asociación ilícita”.
¿Por qué Cristina Kirchner no fue acusada por ese delito? Los dos jueces del TOF 2 que así lo determinaron, explicaron que se verifican el conjunto de personas que intervinieron, su prolongada permanencia en el tiempo y su aceitado nivel de organización (jerárquica y logística), “como así también -a priori- la exigencia relativa al número de integrantes”.
Sin embargo, pusieron en discusión la exigencia sobre la asociación ilícita respecto a su integración mínima, las tres personas con un acuerdo de voluntades para la comisión del delito indeterminado, con permanencia en el tiempo.
Lo primero que consideran que no se cumple en la acusación fiscal la pluralidad de delitos que exige la asociación ilícita.
Sobre este aspecto el Ministerio Público Fiscal había sostenido que la pluralidad delictiva de la organización se daba en su intervención en la defraudación, en perjuicio de los fondos del Estado en las 51 rutas otorgadas al Grupo Báez. En segundo término, con motivo del reciclamiento de parte de esos fondos a favor de la familia Kirchner por intermedio de una infinidad de contratos comerciales que vincularon a los ex presidentes -y sus hijos- con el contratista de obra pública (acciones que, en gran parte, son objeto de investigación en otro proceso penal conexo).
En respuesta a ese entramado, Gorini y Giménez Uriburu señalaron que no es correcto “proyectar esa pluralidad delictiva en cada una de las obras viales licitadas y adjudicadas a Lázaro Báez”, sino que la adjudicación sistemática e irregular de todos esos contratos no son múltiples hechos sino uno solo. No pueden estimarse como 51 hechos defraudatorios aislados “sino que siempre impulsó la acción desde la configuración de una única maniobra, es decir, desde la existencia de una voluntad delictiva única”.
Para los magistrados se corroboró la existencia “de una maniobra que exhibe una homogeneidad en el modus operandi de entre diversas acciones y omisiones de personas entre sí vinculadas, personal o institucionalmente, en ejecución de un plan preconcebido”.
En sentido contrario, el juez Andrés Basso concluyó que sí están los elementos requeridos para acusar a la vicepresidenta, Lázaro Báez, José López y Nelson Periotti por el delito de asociación ilícita. Para el magistrado “sí pudo verificarse a través de la prueba producida en el debate, que le permitieron dar por cierta la hipótesis acusatoria” sobre este tipo de delito.
Ese planteo fue retomado por la fiscalía cuando ante la Cámara de Casación aseguró que la maniobra “contó con habitualidad, permanencia y organización”, y con la “impunidad como garantía del poder”. Nada en esta organización “podría haber operado y llevarse a cabo sin la orden y decisión de sus máximas autoridades”, concluyeron los acusadores.
Qué decidirá la Casación Federal
Los camaristas Mariano Borinsky, Gustavo Hornos y Diego Barroetaveña tienen bajo análisis la sentencia condenatoria que pesa sobre la ex presidenta y ex vicepresidenta. Uno de los puntos centrales es si se sumará -como pide el Ministerio Público Fiscal- la figura de asociación ilícita en carácter de jefa en el caso de Cristina Kirchner, de ser así, la pena pasaría de seis a doce años de cárcel, como planteó en su alegato Luciani.
Sin embargo, es una figura penal resistida en Comodoro Py. Principalmente, como explicó una fuente judicial con trayectoria en los tribunales de Retiro, “por la jurisprudencia que puede sentar y porque sigue siendo un concepto amplio”.
A la hora de estudiar este tipo penal, fuentes judiciales explicaron a Clarín que “requiere un dolo (voluntad de cometer delito) específico que consiste en saber que se integra una asociación y cuáles son sus objetivos. También el Código Penal exige que a la asociación la integren al menos tres miembros -aunque no se conozcan entre sí- y que la finalidad de la misma sea la de cometer delitos indeterminados. Así se corrobora la voluntad de integrar la asociación ilícita y la de permanecer en ella”.
En principio no habría un acuerdo para atribuir a Cristina Kirchner, el delito de asociación ilícita. Pese a ello, podría haber un voto que sí se inclinaría hacia esta figura penal, como ocurrió con el fallo de Andrés Basso que quedó en disidencia -y minoría- con los otros integrantes del Tribunal de juicio.
De ser así, explicaron fuentes allegadas al caso, le permitiría al Ministerio Público Fiscal tener más sustento a la hora de apelar dicho criterio y acudir ante la Corte Suprema de Justicia para revertir el fallo que podría confirmar, únicamente, la acusación inicial de administración fraudulenta en perjuicio del Estado donde se cuantificó en 80.000 millones de pesos el daño ocasionado por la maniobra delictiva.
En su voto, el juez Basso explicó que “cada uno de los aportes individuales que se identificaron en torno a la maniobra fraudulenta por parte de Cristina Kirchner y, a su vez, aquellos con los cuales demostró la ultrafinalidad económica de ese hecho y prueban la voluntad de sostener en el tiempo el acuerdo criminal inicialmente celebrado”.
Sostuvo que existió una asociación ilícita que “se montó a los fines de apropiarse ilegítimamente de fondos públicos y uno de los métodos implementados -el que interesa y el pleno del tribunal ha dado por probado con certeza apodíctica- fue a través de la obra vial financiada con fondos del Tesoro Nacional y ejecutada en la provincia de Santa Cruz”.